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魏东:论我国废止劳教后的保安处分改革

2015-02-09  点击次数:2350

论我国废止劳教后的保安处分改革

魏 东

(四川大学 法学院,成都 610207)

 

本文ca88.com官网:魏东:《论我国废止劳教后的保安处分改革》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。

 

摘 要:我国在废止劳动教养之后近期的刑罚改革方向,应当立足于维持我国既有的“小刑法观念”和基本刑罚制度,对部分“类劳动教养性质”之保安处分进行适当的“小修改”,将其改革重点放在有效实现具有中国特色的保安处分合法化改造。为此,我国应在借鉴吸纳西方经验的基础上尽快完善我国保安处分制度方案,合理诠释我国保安处分制度的ca888亚洲城官网原理和基本法理,通过保守的刑法解释实现保安处分实践中的谨慎限缩适用。

关键词:保安处分;小刑法观念;刑法修正案;法律解释

作者简介:魏东(1966—),男,重庆开县人,法学博士,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学ca888亚洲城官网研究中心主任,主要从事ca88.com官网学、外国刑法学、ca888亚洲城官网学研究。

基金项目:2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》(项目编号:12AFX009)的阶段性成果。

中图分类号:      文献标识码:      文章编号:      收稿日期:

 

2013年,党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确宣布“废止劳动教养制度”,全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,标志着经历了半个多世纪的我国劳动教养制度被正式废止。学界对于这一重大法治事件反应十分热烈,断言我国由此进入了“后劳动教养时代”,[1]30-41提出了新时期我国违法犯罪行为制裁体系的一系列理论构想。有感于此,笔者在反思我国废止劳动教养制度的ca888亚洲城官网意义的基础上,主张积极推进我国的保安处分改革,就此提出初步见解。

 

 

一、方向:通过废止劳动教养实现具有中国特色的保安处分合法化改造

我国废止劳动教养的法治价值和ca888亚洲城官网意义,学术界和官方媒体均在其废止“人治”、宣示并践行“法治”的层面上给予了充分肯定,[2]刑法学界则进一步提出了其在合理构建我国轻微罪制裁体系和保安处分制度等方面的重大价值。[1]30-41[3]28-29应当说,有关废止劳动教养的这些价值分析是大体适当的。但是,笔者还是注意到,学界在某些“细节”和“具体”问题上仍然存在较多分歧和争议。有学者将废止劳动教养等同于完全否定了“类劳动教养性质”之保安处分的合法性,认为,由于从行政处罚、劳动教养、刑罚之三级制裁体系中废止了作为中间一级制裁措施的劳动教养,因而为实现刑法与行政处罚法(以及治安管理处罚法)之间的“无缝对接”,需要修改刑法中自由刑之最低刑期、同时降低入罪门槛以达致“罪”与“一般违法”之间的处罚衔接。 [1]30-41[3]28-29笔者认为这种学术见解值得进行反思检讨。

废止劳动教养可能并非如某些学者所解读的那样,就是完全否定了“类劳动教养性质”之保安处分的合法性。尽管毋容置疑,我国废止劳动教养是针对劳动教养制度本身所内含的实体处罚内容和实际操作程序等诸方面的严重违法性质而作出的重大决定,反映了刑事法治理性的内在要求;但是应当认识到,我国废止劳动教养并不能完全等同于废止了全部“类劳动教养性质”之保安处分,而是通过废止劳动教养实现保安处分合法化,其中应当包括在实体处罚内容和实际操作程序上对“类劳动教养性质”之保安处分的合法化改造。正如有学者指出,全国人大常委会废止的劳动教养仅是“小劳教”,此外还有较多溢出“小劳教”之外的“类劳动教养性质”之保安处分尚未废止,如针对卖淫嫖娼人员的收容教育制度,针对未达到刑事责任年龄者的收容教养制度,针对吸毒成瘾者的强制戒毒制度,针对精神病人的强制医疗制度和针对严重精神障碍患者的强制住院治疗制度,以及治安拘留、刑事拘留、留置等。[2]那么,对于这些众多的“类劳动教养性质”之保安处分应当如何进行合法化改造呢?此前早有学者指出:“要对刑罚适用的对象范围作出调整,实际上就是将原来属于劳动教养措施惩罚对象的范围刑罪化(或曰犯罪化)。”[4]正是承接这一思路,现在废止劳动教养之后,学界提出的解决方案之一也是通过修改刑法“废除犯罪概念中的定量因素,降低入罪门槛,实现犯罪成立的连续化、系统化”,[3]28-29因为“先前由劳教所规制的一部分行为具有违法犯罪的性质,只是由于‘不够刑事处分’而被排除在刑法调整的范围之外,现在劳教废止后对这部分行为的调整只能重新纳入刑法规制的范畴,而不应将其放到治安处罚的范畴,否则,会再一次造成行政处罚与刑事处罚之间的混乱与冲突”,同时通过修改刑事诉讼法和治安管理处罚法等系列法律,切实建立起相应的“轻罪速裁”和“程序分流”制度。[1]30-41有的学者甚至提出“把治安管理处罚法中的治安拘留拿出来,并入刑法中的轻罪部分”。[2]但是,这种改革方案所触动和修改的法律数量可能太多,需要动用的立法资源和改革成本可能太高,且其可能严重冲击了我国数十年来所养成的严格限缩犯罪圈的“小刑法观念”,尤其是其主张较大规模地犯罪化立法和扩大犯罪圈的立场应当说与当下全球轻缓刑法观念以及中国宽严相济ca888亚洲城官网精神是格格不入的,因而短期内可能难以在全国范围内获得共识并付之行动。至于从长远看,今后将治安拘留处罚司法化,应当说是一个必然趋势,但是由于其涉及治安管理处罚法和刑法的大修改,其在当下却未必可行。

有鉴于此,笔者认为,我国在废止劳动教养之后近期的刑罚改革方向,应当立足于维持我国既有的“小刑法观念”和基本刑罚制度,对部分“类劳动教养性质”之保安处分进行适当的“小修改”,将其改革重点放在有效实现具有中国特色的“类劳动教养性质”之保安处分的实体处罚内容和实际操作程序上的合法化改造。而不能是相反,即不宜通过人为地扩大犯罪圈并将治安处罚措施升格为刑罚。这是本文主张通过废止劳动教养实现保安处分合法化改造时首先必须阐明的一个基本观点。

 

 

  二、方案:借鉴吸纳西方经验以尽快完善中国特色的保安处分制度

将保安处分纳入刑法,并将之作为与刑罚并列的一种处遇措施,应当说不存在理论或实践上的太大障碍。其中,保安处分的运行形式可以借鉴国外(主要是德国和日本)保安处分理论与实践的基本经验。

从理论上看,比较有代表性的德日刑法理论认为:“根据行为责任确定的刑罚并不总是能够胜任刑法的犯罪预防任务,因为在很多情况下,刑期往往短于确保预防结果所需要的期限;再者,违法者需要医学的、教育的或社会的治疗,而这些治疗在正常的刑罚执行中是不可能做到的。加上,无责任能力的行为人不得科处刑罚,因此,刑罚必须通过处分来加以补充,其目的在于对行为和行为人的履历中所表现出来的危险性,通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服。……关于处分的先决条件、处分的执行和处分的结束的法律规定,应该是具体的而且应符合法治国家的要求”。[5]103“刑罚是以责任为前提而作为其发现形式而施加的,而保安处分并不以责任为前提。因此在责任的非难未被认可的场合,为了除去行为者实行犯罪的危险性,可以处以保安处分”;[6]504“可以看出应该代替刑罚或者应该补充刑罚的保安处分具有必要性”。[7]507正如日本学者大塚仁教授所言:“围绕刑罚与保安处分的本质,存在认为两者是不同性质的二元主义和认为是相同性质的一元主义的对立。在采取道义责任论和报应刑论的古典学派的立场上,刑罚以对过去的犯罪进行道义的非难为要素,应该报应地科以刑罚,而保安处分不以这种非难为内容,只是针对行为人的危险性进行社会保安这种观点出发,以预防将来的社会侵害为目标,因此,两者毕竟是不同性质的,从而采取二元主义(二元论)。另一方面,近代学派的立场是只着眼于行为人的社会危险性,把对行为人施以社会防卫处分乃至改善·教育行为人视为刑法的使命,基于此,认为刑罚与保安处分之间存在性质的不同就是无意义的,所以,采用认为两者具有共同性质的一元主义(一元论)……在今日,二元主义是世界性倾向。”[7]507-508

从实践来看,德日等国家也有通过修改刑法典、制定刑法修改案或者其他特别法律的形式对保安处分进行规定的先例。如德国刑法就设专节规定了“矫正与保安处分”,德国少年法院法也设专节规定了教育处分、惩戒处分等保安处分措施;日本则“在刑法修正工作中提案了保安处分”。[6]504韩国的情况则稍有不同,该国“刑法只在总则中有关于刑罚的规定,而不承认保安处分,只是在几个特别法中有关于保安处分的规定。即少年法规定了对于少年的保护处分(少年法第32条以下),保安观察法规定了国家保安法对于政治犯罪的保安观察的保安处分(保安观察法第3条以下)。……1980年12月18日由法律第3286号公布施行的社会保护法,可以说保安处分在韩国也被正式引进。”[8]548

但是应注意,在借鉴吸纳西方国家保安处分制度并建立中国特色的保安处分制度时,我国既有刑法体系、尤其是其中的犯罪圈和刑罚结构体系等是否需要全部重构,应当成为一个必须审慎考虑和决策的重大问题。如前所述,我们认为将原劳动教养事项予以犯罪化虽不失为一种思路,但却也伴随着导致犯罪圈急速膨胀,导致在犯罪认定上定性与定量相结合的基本原理被突破,严重冲击我国既有“小刑法观念”等重大风险。我们应当认识到,现阶段没有必要将原有劳动教养事项一味的予以犯罪化,因为原有劳动教养事项许多时候甚至都不存在具体的法益侵害特性,而仅仅是行为人人身危险性的一种外化或表现,对之予以犯罪化属于典型意义上的主观归罪,由此可能导致的对人权的侵犯风险并不亚于原有的劳动教养制度。将之予以犯罪化不仅可能破坏我国现有的刑法体系,导致过高的改革成本,也不能满足其作为近期紧迫性改革方案的要求。因此笔者主张,我国应在保持既有刑法体系基本结构没有实质性变化的基础上,借鉴吸纳西方国家保安处分制度的合理内核,逐步构建完善中国特色的保安处分制度。

为此,我国保安处分制度的基本框架设计应当包括如下规范内容:其一,构建刑罚与保安处分二元体系,适度保持刑罚与保安处分之间的相对差异性与紧张关系,确保保安处分符合法治原则、比例原则。其二,保安处分立法规范明确化、体系化。具体可以规定以下保安处分措施:对人的强制性收容教育措施、强制性隔离措施、强制性治疗措施、强制性剥夺资格与身份措施、强制性监督指导措施、强制性训诫教育措施;对物的强制性收缴与其他处置措施等。同时,保安处分立法上应明确规定程序法内容。其三,确保保安处分的“行为处罚法”性质,亦即保安处分只能针对客观上实施了一定违法犯罪行为的行为人,而不得处罚纯粹的“思想犯”。其四,保安处分司法化属性。对于保安处分的程序启动、具体措施裁决等,均应全面纳入司法化轨道;对于保安处分的具体执行,必须坚持法治原则,加强执法监督。

基于以上分析,笔者认为可以刑法修正案的形式将增设的保安处分条文规定在刑法总则第三章第一节之中,具体位置可以放置于刑法第37条(非刑罚处罚措施)之后,以“第三十七条之一”的法条形式来做增添规定。具体而言,刑法修正案的相关内容可以细化规定为如下条款:

在刑法第三十七条之后增加一条,作为第三十七条之一:“对于多次实施吸毒、诈骗、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、煽动闹事、教唆他人自杀等严重违反治安管理处罚法行为,累教不改而有必要予以保安处分的,可以依法予以保安处分。

“对于累犯或者因故意实施危害国家安全罪、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、严重暴力犯罪而被判刑的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免之后仍有严重人身危险性而确有保安处分必要的,可以依法予以保安处分。

“保安处分措施包括对人的强制性收容教育措施、强制性隔离措施、强制性治疗措施、强制性剥夺资格与身份措施、强制性监督指导措施、强制性训诫教育措施,以及对物的强制性收缴与其他处置措施。

“保安处分措施涉及剥夺或者限制人身自由内容的,其剥夺或者限制人身自由的期限为十五日以上六个月以下,具有多种类严重违反治安管理处罚法行为且特别严重者的期限不得超过一年。

“对于任何人的保安处分,由县级以上公安机关或者执行部门向所在地中级以上人民法院所对应的人民检察院提出保安处分建议书,人民检察院审查决定后向中级以上人民法院起诉,经由人民法院组成合议庭进行审理判决后交付保安处分执行部门执行。

“人民法院在受理保安处分案件之后应在一个月以内作出判决。非经法定程序不得对任何人进行保安处分。

“被人民检察院审查或者起诉保安处分的人享有辩护权。”

“对于主观恶性较小、人身危险性不大的被保安处分人,参照管制的执行方式,依法实行社区矫正。对于实行社区矫正的被保安处分人,可以根据犯罪情况,同时禁止其在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”

“被判处社区矫正的被保安处分人执行期限即将届满的,居住地公安派出所应当在期满前一个月,对被保安处分人进行鉴定,填写《解除保安处分意见表》并附定期考察材料、帮教单位的意见以及被保安处分人的小结,报送原判决保安处分的人民法院。”

“对被保安处分人解除或者提前解除保安处分的,由执行机关制作《解除保安处分决定书》送达被保安处分人。”

 

 

   三、原理:中国特色保安处分制度的法理诠释

上列刑法修正案关于增设保安处分条款的具体内容,可以作出以下法理诠释:

其一,关于保安处分条款的增设方式。保安处分条款为何采取刑法修正案方式增设,为何将其选在刑法“第三十七条之一”中加以规定?我们认为,这主要是考虑我国既有的刑法修正案经验做法,以及我国现行刑法体系性和既有刑罚体系结构的稳定性的需要。从现有刑法体系性看,刑法第37条的规定可以概括为“非刑罚处罚措施”,[9]8可以看做是现行刑法对非刑罚处罚措施的适当集中而概括的规定。因而,将作为非犯罪后果的措施与作为犯罪后果刑罚补充的措施集中规定于此条之后,以刑法“第三十七条之一”的法条方式加以规定是比较适当的。

   其二,关于保安处分的适用对象。我们认为应注意以下几点:(1)不宜采用过分抽象的方式对适用对象进行概括,这主要是考虑到刑法体系中一般均采列举式的方式对行为类型进行描述的立法技术,同时也是为了避免过分抽象可能导致的过度解释从而出现侵犯人权风险的问题。(2)保安处分的适用对象应进行适度分流。对于凡是与逮捕具有同等效果的、具有剥夺人身自由的强制性措施,由于其决定权与逮捕相同,也会形成对人身自由的实质限制乃至剥夺,且也需要较长的矫治时限,可将之分流至《刑法》当中,其余的,则可分流至《治安管理处罚法》之中。具体可将《刑法》中的保安处分的对象范围限制为两类:一类是作为非犯罪后果的措施,这类对象往往是已经实施了犯罪或者是虽不构成犯罪但已存有刑事不法的危害行为的。这一类对象范围是“多次实施严重违反治安管理处罚法行为、累教不改而有必要予以保安处分的”,具体内容包括“多次实施吸毒、诈骗、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、煽动闹事、教唆他人自杀或者违法犯罪等严重违反治安管理处罚法行为,累教不改而有必要予以保安处分的”。需要说明的是,第一类对象范围中,笔者没有将“实施卖淫嫖娼者”列入,原因在于这类人员从世界范围考察而言均不宜施以保安处分。二类是作为犯罪后果刑罚补充的措施,这类对象往往是有过犯罪经历且改造不完全,需要通过保安处分措施预防其再犯的。第二类对象范围是“累犯或者故意犯在刑罚执行完毕或者赦免之后仍有严重人身危险性而确有保安处分必要的”,具体内容包括“累犯或者因故意实施危害国家安全罪、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、严重暴力犯罪而被判刑的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免之后仍有严重人身危险性而确有保安处分必要的”。(3)充分发挥“等”字在刑法中的类型化功能。纵观我国刑法,在罪状中对行为方式进行列举时常常会使用“等”字,“等”字的功能不仅在于能够实现兜底,避免立法者因受限于认知、社会经济发展水平等原因而出现列举不完整、放纵犯罪的情况,也可以有效限制司法者对行为类型的任意解释,因为“等”字的适用直接决定了其所囊括的行为或对象类型须是与其前文所列举的类型具有同质性的行为或对象,若在类型化的过程中发现欲规制的行为显著轻于已列举的行为的,则不应解释为犯罪。此外,“等”字的运用也可以有效的避免法条过于冗长等技术问题。基于这一立法经验,在刑法修正案中对保安处分的对象进行列举时,可做类似设置。

   其三,关于保安处分的适用期限。我们认为,可将其限定为“六个月以下,具有多种类严重违反治安管理处罚法行为且特别严重者不超过一年”。如此设置主要是基于三个原因:其一,赋予法官在此期限内更多的自由裁量权,以更好的满足比例原则的要求;其二,维持《刑法》在法定刑设置上一般以年、月为单位的传统,保持体系上的一致性;其三,适度限制最高适用期限,避免出现针对人身危险性的教育矫治措施一概重于管制、拘役等刑罚措施的怪象。

   其四,保安处分的提出与判决。保安处分的提出与判决均属程序化的问题,在修正案中进行程序化设置的目的是有效实现保安处分的程序化和司法化。因为新《刑事诉讼法》中并无相应的程序性规定,若不在实体法中进行综合配套,就可能导致实体规范后的内容无法具体实现,反而不利于保安处分司法化目标的实现。

   关于保安处分的提出。为了避免出现侦控审不分的情况,保障行为人合法的诉权,我们认为可在参考一般的刑事诉讼程序基础上进行适度调整,以解决保安处分的提出、审查、审判、执行等程序法问题。具体内容暂时可以规定为“对于任何人的保安处分,由县级以上公安机关或者执行机关向所在地中级以上人民法院所对应的人民检察院提出保安处分建议书,人民检察院审查决定后向中级以上人民法院起诉,经由人民法院组成合议庭进行审理判决后交付保安处分部门执行”,且明确规定“非经法定程序不得对任何人进行保安处分”。由此,检察机关的监督功能便能够得以有效发挥,同时,法院的介入也可有效避免公安机关可能出现的权力滥用。此外,考虑到被保安处分的对象所涉的刑事不法行为等并非犯罪,人民检察院也不适宜对此提起公诉,故将起诉书调整为保安处分建议书。

   关于保安处分的判决。鉴于保安处分本身的性质以及诉讼效率方面的特殊性要求,在保安处分的判决问题上,暂时可以规定为“人民法院在受理保安处分案件之后应在一个月以内作出判决”。这一设置相较于新《刑事诉讼法》两个月内宣判的规定要短,主要是考虑到以下原因:其一,保安处分的期限本就较短,从侦查到提起保安处分建议直至判决本就涉及大量的时间消耗,若规定较长的审判期限极易导致超期羁押等问题;其二,保安处分的事项相较于普通犯罪往往要更为简单,侦查、提出建议、审判的难度也较小,规定相对较短的时限也较为合理。

此外,鉴于保安处分本身所涉剥夺人身自由的性质及其司法化的需要,应当明确赋予并确保当事人的辩护权,允许当事人聘请代理律师,因而法律应当明确规定“确保被人民检察院审查或者起诉保安处分的人享有辩护权”。

   其五,关于保安处分的执行。由于保安处分所针对的是行为人的人身危险性所进行的教育矫治,因而保安处分的重心不在惩罚,而在消除行为人的反社会性,重塑其健全的人格。因此,能否有利于其重新回归社会,更好的适应社会生活就成为保安处分执行过程中所应着重考虑的问题。基于此,保安处分的执行模式就应实现从单一、封闭的模式向多元、开放的模式的转变,并突出医疗救助(生理方面)和教育矫治(心理和行为方式方面)的功能,体现出科学性、个别性和人道性的处遇标准和人文关怀。[10]具体而言,我们认为可做如下区分:对于主观恶性较大、教育矫治难度较高的如属于多次作案、流窜作案或者其违法犯罪行为在当地造成恶劣影响的,为逃避保安处分或者决定保安处分后自伤、自残、逃跑的,以及不投送保安处分场所执行可能有社会危险的,可直接剥夺其人身自由,施以必要的监禁;对于主观恶性较小、人身危险性不大的保安处分对象(包括老病残、未成年人、初犯等类型以及有特殊业务技术专长,确为本单位生产、科研所必需,其单位提出申请的和家庭成员患有严重疾病、生活不能自理或者没有生活来源,确需本人照顾或者扶养的两种类型),可以仿照“管制”的相关规定实行社区矫正,以增强保安处分对象复归社会的能力,强化其法律意识和社会责任感。同时,考虑到保安处分对象中存在着有如酗酒、吸毒等恶习的对象,为避免其受外界因素诱导而再次实施违法行为,保证教育矫治效果,也可对这类特定对象判处禁制令。具体可在修正案中做如下表述:“对于主观恶性较小、人身危险性不大的保安处分人,参照管制的执行方式,依法实行社区矫正。对于实行社区矫正的保安处分人,可以根据犯罪情况,同时禁止其在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”

此外,我们认为,保安处分的解除可规定为:“被判处社区矫正的被保安处分人执行期限即将届满的,居住地公安派出所应当在期满前一个月,对被保安处分人进行考察,填写《解除保安处分意见表》并附定期考察材料、帮教单位的意见以及被保安处分人的小结,报送原判决保安处分的人民法院。”“对被保安处分人解除或者提前解除保安处分的,由执行机关制作《解除保安处分决定书》送达被保安处分人。”

   其六,关于保安处分的后果。被保安处分人如果不是既判犯罪人,其被执行保安处分仅是为了教育矫治需要,加之其不存在构成犯罪的实行行为,故无对其予以刑罚处罚的必要。相应的,其在解除保安处分措施后,也就不应承担和普通犯罪人一样的后果,更不应被贴上犯罪之标签。基于此,《刑法》第100条所规定的前科报告制度自然不能适用于被保安处分人,因为前科报告制度适用的前提是“依法受过刑事处罚”,而在“刑罚—保安处分”双轨制的模式下,刑罚执行完毕后的附带效果均不应加诸于被保安处分人,否则既可能导致保安处分与刑罚的界限不清,也可能因为这些附带效果而强化被保安处分人的反社会人格,甚至刺激其实施报复社会的犯罪行为,有违保安处分制度初衷。

 

 

四、实践:通过保守的刑法解释实现保安处分适用的谨慎限缩化

改革完善具有中国特色的保安处分制度,废止劳动教养和完善保安处分立法只是第一步,而接下来在实践中正确解释适用保安处分也至为重要。为此,我们在今后的保安处分制度实践中,必须秉持社会主义法治理念和刑事法治原则,尊重人权,谨慎、保守地解释适用保安处分,以防止过度解释适用、尤其是要杜绝滥用保安处分。

ca888亚洲城官网上刑事类措施的适用应当坚持刑法谦抑原则,尽量以最小的支出、少用甚至不用刑事类措施来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。[11]57保安处分直接关涉公民人身自由、财产的权利限制与剥夺,因而部分保安处分措施在实质上属于“刑事类措施”,[12]15、18应当坚持保安处分法定原则和刑法谦抑性、最后手段性、不得已性精神,在具体解释适用保安处分时应当坚持刑法解释的保守性(亦即保守的刑法解释立场)。而所谓刑法解释的保守性主要体现在以下三方面:[13]92-110一是刑法解释的法治理性维度的保守性,指刑法解释之法治目标与解释结论的保守性,即应当倾向于保障人权机能的价值目标权衡的解释结论。在具体个案中,不同的解释立场和解释方法可能会得出不同结论,这时就必须注意解释结论的保守性,即寻求倾向于保障人权机能的价值目标权衡的结论。刑罚的最后手段性、不得已性、谦抑性,正是这种解释结论的保守性的深刻表达,亦即:可定罪可不定罪时,解释结论应当是不定罪(不逮捕、不定罪、不判刑);可免除处罚可不免除处罚时,解释结论应当是免除处罚;可适用保安处分可不适用保安处分时,解释结论应当是不适用保安处分,等等。二是刑法解释的对象理性维度的保守性,指刑法解释对象(即解释文本与对象事实)及其存在状态的保守性,即作为刑法解释对象的文本仅限于刑法规范文本(即刑法典以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法),作为刑法解释对象的事实仅限于有确实、充分的证据予以证实之刑案事实。三是刑法解释的方法理性维度的保守性,指解释方法及其限度的保守性,即应当仅限于刑法立法规范文本原意并允许倾向于保障人权之限度。除有利于被告人以外,刑法解释原则上应当反对超规范解释、过度的目的解释、过度的客观解释、过度的实质解释、过度的扩张解释,坚决禁止类推解释。至于在极少数情况下通过客观解释和实质解释而将刑法规范作出不利于被告人之解释结论,只能作为原则之下的个别例外,但不得作为常态。

依此刑法解释的保守性原理,我们在实践中应当谨慎、保守地解释适用保安处分条款(即“第三十七条之一”),其中前四款有关刑事实体法规范内容的解释适用应当注意以下几点:

其一,关于“第三十七条之一”第1款:“对于多次实施吸毒、诈骗、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、煽动闹事、教唆他人自杀等严重违反治安管理处罚法行为,累教不改而有必要予以保安处分的,可以依法予以保安处分。”应当谨慎、保守地解释适用其中的“多次”、“等”、“累教不改”、“有必要予以保安处分”、“可以”等规范用语。(1)“多次”的解释适用,应限定为累计三次以及三次以上。(2)“等”的解释适用,应注意运用同类解释和同质解释的方法,将其功能恰当限定于既能够实现兜底以避免列举不完整而放纵违法犯罪的情况发生,也能有效限制司法者对保安处分行为类型的任意解释,切实做到“等”字所囊括的行为仅限于与本条文所具体列举的行为类型具有同质性的行为,切实避免将显著轻于已列举的具体行为类型的其他行为解释为“等”字所囊括的行为。(3)“累教不改”的解释适用,应注意其含义必须是已经对严重违反治安管理处罚法行为人有所教育并且是二次以上教育的经历,而仍然不思悔改以致再犯严重违反治安管理处罚法行为。因此,若严重违反治安管理处罚法行为人只有一次严重违反治安管理处罚法行为的,或者虽有二次以上严重违反治安管理处罚法行为、但是尚未被实施教育措施的,均不得被解释为“累教不改”。(4)“有必要予以保安处分”的解释适用,强调必须进行保安处分的必要性审查,也就是说,对于某些虽有二次以上严重违反治安管理处罚法行为且累教不改者,但是其若有一些情有可饶恕的因素且认错、悔改态度较好而不是有必要予以保安处分的,就不应当将其解释为“有必要予以保安处分”。(5)“可以”的解释适用,应注意其属于可以适用、也可以不适用保安处分的规定,其仅仅是一种“倾向性建议”、但不是“硬性强制”的规定(即不同于“应当”之规定)。

其二,关于“第三十七条之一”第2款:“对于累犯或者因故意实施危害国家安全罪、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、严重暴力犯罪而被判刑的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免之后仍有严重人身危险性而确有保安处分必要的,可以依法予以保安处分。”应当谨慎、保守地解释适用其中的“严重人身危险性”、“确有保安处分必要的”等规范用语。(1)“严重人身危险性”的解释适用。首先,应注意区分“人身危险性”之刑法规范学与犯罪学的语境意义。在刑法学领域内,其研究对象只限于实施了严重危害社会行为的人,即刑法意义上的犯罪人,因此,人身危险性的外延也只限于实施了严重危害社会行为的人,即犯罪人,而其内涵也只包括了犯罪人再次实施严重危害社会行为的可能性,即再犯可能性,不包括初犯可能性;因而,对于刑法学意义上的“人身危险性”概念,只能将其解释为实施了严重危害社会行为的人(犯罪人)再次实施严重危害社会行为(犯罪行为)的可能性,即犯罪人的再犯可能。[14]亦即,这里必须注意将“人身危险性”的刑法规范学意义与犯罪学意义相区分。犯罪学意义上的“人身危险性”概念,其可以解释为行为人所具有的实施危害社会的犯罪行为(犯罪学意义上的犯罪)的可能性,即行为人的初犯可能和再犯可能;这里的初犯可能,是指尚未实施犯罪的人(潜在犯罪人)通过违法行为等各种客观表征表现出来的将来犯罪的可能性,依法不得将其作为解释适用保安处分的“人身危险性”依据。[15]319其次,应当注意恰当解释“严重”,切不可将那些仅具有普通人身危险性的情形也解释为“严重”人身危险性。比较典型的情况是那些初犯、偶犯并且又有真诚认罪、悔罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免之后通常情况下不应被解释认定为有“严重”人身危险性。(2)“确有保安处分必要的”的解释适用。如前所述,就是特别强调必须进行保安处分的必要性审查。亦即,对于某些累犯或者因故意实施危害国家安全罪、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、严重暴力犯罪而被判刑的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免之后虽然仍有严重人身危险性,但是通过教育谈话之后而有一定认错、悔改态度,而不再有必要予以保安处分的,就不应当将其解释为“确有保安处分必要的”。

其三,关于“第三十七条之一”第3款:“保安处分措施包括对人的强制性收容教育措施、强制性隔离措施、强制性治疗措施、强制性剥夺资格与身份措施、强制性监督指导措施、强制性训诫教育措施,以及对物的强制性收缴与其他处置措施。”应当谨慎、保守地解释适用其中针对人的强制性保安处分措施和针对物的强制性保安处分措施。一是总体上,针对人的强制性保安处分措施的解释适用应当比针对物的强制性保安处分措施的解释适用更加严格和慎用。二是在针对人的强制性保安处分措施中,由于其对人身的强制强度逐渐递减,因而应当对排列在前的强制强度更大的强制性收容教育措施、强制性隔离措施等的解释适用更加严格和谨慎,进行严格的保安处分必要性审查,应尽量不用或者少用;对排列居中的强制性治疗措施、强制性剥夺资格与身份措施等的解释适用,可以适当不用或者少用;而对排列在后的强制性强度较小的强制性训诫教育措施、强制性监督指导措施等的解释适用则可以视情作出适当解释和较多适用。

其四,关于“第三十七条之一”第4款:“保安处分措施涉及剥夺或者限制人身自由内容的,其剥夺或者限制人身自由的期限为十五日以上六个月以下,具有多种类严重违反治安管理处罚法行为且特别严重者的期限不得超过一年。”要特别谨慎地解释适用具体的剥夺或者限制人身自由的种类、期限,尽量做到就低不就高、就轻不就重,严防过度剥夺人身自由的现象发生。其中尤其必须更加严格和谨慎地解释适用“具有多种类严重违反治安管理处罚法行为且特别严重者”之规定:所谓“多种类严重违反治安管理处罚法行为”,应当解释为具有三种以上不同行为性质类型的严重违反治安管理处罚法行为,比如同时实施了吸毒、诈骗、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、煽动闹事、教唆他人自杀等严重违反治安管理处罚法行为之中的三种类别以上,而不是仅仅实施了某一种类别的次数达到三次以上。因此,如果行为人仅实施了三次诈骗的行为但没有实施其他类别的行为,或者行为人仅实施了二次诈骗和一次煽动闹事的行为但没有实施其他类别的行为,均依法不得将其解释适用为“多种类严重违反治安管理处罚法行为”。所谓“特别严重”,应当解释为行为人在实施了“多种类严重违反治安管理处罚法行为”的同时,产生了特别恶劣的社会影响、行为人气焰特别嚣张且拒不认错悔过等特别严重的情形。

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注释:

[1]梅传强.论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构[J].现代法学,2014,(2).

 

[1]梅传强.论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构[J].现代法学,2014,(2).

[2]刘仁文.废止劳教的具体办法及后续措施[N].学习时报,2013-12-16(学术版).

[3]周建军,方益花.劳教制度的废除与刑法不可承受之轻[J].检察风云,2014,(4).

[4]张建伟.监禁权专属原则与劳动教养的制度困境[J].法学研究,2008,(3).

[5]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001.

[6]野村埝.刑法总论[M].全理其,何力,译.北京:法律出版社,2001.

[7]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民公安大学出版社,2003.

[8]李在祥.韩国刑法总论[M].韩相敦,译.北京:中国人民大学出版社,2005.

[9]刘志伟,周国良.刑法规范总整理(第六版)[M].北京:法律出版社,2013.

[10]程书兵.论我国保安处分制度的教育矫治化——关于《违法行为教育矫治法》的立法思考[J].公安研究,2009,(5).

[11]魏东.ca888亚洲城官网学[M].成都:四川大学出版社,2011.

[12]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.ca888亚洲城官网的主要体系[M].卢建平,译.北京:法律出版社,2000.

[13]魏东.刑法解释的保守性命题及其初步论证[G]//四川大学ca888亚洲城官网研究中心.刑法解释暨刑辩学术研讨会论文集(上册).成都:四川大学ca888亚洲城官网研究中心,2014.

[14]胡学相,孙雷鸣.对人身危险性理论的反思[J].中国刑事杂志,2013,(9).

[15]苗有水.人身危险性的刑法学研究[G]//刘生荣等.刑法基础理论研究.北京:法律出版社,2001.