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石聚航:ca888亚洲城官网司法化:历史叙事、功能阐释与风险防范

2015-11-30  点击次数:1129

石聚航:《ca888亚洲城官网司法化:历史叙事、功能阐释与风险防范》,载《当代法学》2015年第5期。

【内容提要】近代刑事司法观经历了从司法克制到司法能动的过程,ca888亚洲城官网在此过程中开始作为重要参量融入到刑事司法中。ca888亚洲城官网的话语变迁,不同程度地调整着刑事司法的策略与运作机理。ca888亚洲城官网的兴起对于推动国家与社会的深入合作,形成治理犯罪的互济合作模式裨益良多。但同时存在着重大的风险隐患:ca888亚洲城官网的过度宣扬会加剧刑法“规范侵蚀”的可能趋向,并可能因过度强调政策性论证思路,不当地克减公民的权利和自由。采取规范化进路和原则性论证进路是防范ca888亚洲城官网司法化风险的可取策略。
【关键词】ca888亚洲城官网司法化 历史叙事 功能阐释 风险防范

一、ca888亚洲城官网司法化的历史叙事
  ca888亚洲城官网司法化与刑事司法观念的嬗变有密切的关联,基于不同的刑事司法观,ca888亚洲城官网的地位、功能均会出现相当大的差异。对ca888亚洲城官网司法化的探讨,立足于司法观的嬗变,可以粗略地窥见现代ca888亚洲城官网发展的大致轨迹。
  (一)司法克制与边缘化的ca888亚洲城官网
  在司法克制语境中,ca888亚洲城官网始终处于边缘的地位。在古典时期,理性主义以其巨大的号召力成为人们认识与理解世界的重要分析工具。在以“人是万物尺度”的价值驱动下,国家刑权力因被视为“异物”受到了人们鞭辟入里的批判。启蒙思想家们在反思罪刑擅断的封建司法基础上,主张采取各种方法极力限制国家刑权力的肆意发动。基于这种理路,近代司法通常被人们描述为立法的传声筒或法律的嘴巴。尤其是在刑事司法中,因其攸关普通国民的重大法益,人们极力防范司法的自由裁量权的发挥。司法经常被比喻为“自动售货机”,即只要按照制度设计的模式和程序,将法律规范、案件事实按照三段论的模式,就可以直接生产出裁判结论。不可否认,这种司法观念反映了人们在理性主义感召下无限拓展人的认识能力的设想。为保障刑法规范的安定性,需要排斥各种可能冲击刑法规范安定性的因素。其中,作为国家治理犯罪的ca888亚洲城官网长期以来都牵动着人们敏感的神经。尤其是在当代中国,制度缺位而仰赖政策治国的范式以及由此造成的历史沉痛,一直在警醒着人们始终要防范ca888亚洲城官网对刑法规范的吞噬。
  正是缘由于此,在相当长的历史时期,刑法理论和实践一直将李斯特所说的“刑法是ca888亚洲城官网不可逾越的樊篱”视为铁则,在排斥ca888亚洲城官网的学术努力与践履中,力求实现刑法规范内在的自足性和体系的完整性是刑法立法的重要任务之一。法国刑法学家在安塞尔先生认为:“传统的法学家阵营对于犯罪学、ca888亚洲城官网学的介入一直有一种戒备心理。因为法学家是在对法律的顶礼膜拜中成长起来的,用刑法术语来说,他所感兴趣的就是犯罪的法律特征,而不太考虑犯罪人的个体条件和犯罪的社会背景。”⑴如此,ca888亚洲城官网被作为一种规范外的知识游离在刑事司法的边缘,享受着与刑法规范天渊之别的礼遇。
  但问题是,案件事实本身需要按照一定的规则予以提炼,刑法规范也必须依凭一定的方法予以解释。裁判者并非理性主义者所设想的位于司法舞台上的木偶,案件本身的复杂性、刑法术语的专业性,以及刑法规范与案件事实之间形成的张力,都需要首肯裁判者的能动性。在这种情况下,近代司法观发生了历史性的变革,即从严格限制司法裁量权的司法克制转向适度允许扩张司法裁判权的司法能动。
  (二)司法能动语境下ca888亚洲城官网的激活
  在司法能动的语境中,ca888亚洲城官网开始作为一种重要的参量日渐发挥其重要的影响作用,不断型塑着刑事司法的话语。作为公共政策在刑事法领域内的彰显,ca888亚洲城官网(学)从出场之时就被称为“批判的学科”,带有对刑法规范浓厚的反思意识。尤其是在面临刑法规范、裁判结论与社会的需求之间所可能形成的冲突与矛盾时,这种反思尤为强烈。20世纪初的西方社会,在面对累犯的高居不下、社会治安的稳定系数下降等现实情况时,传统的刑法体系在应对上述问题时表现出无力应对上述情况的疲惫,ca888亚洲城官网开始从司法舞台的幕后走向台前。知识论上的解释理由是,随着社会分工的日渐精细化,刑法规范的体系弥渐庞大。但作为现代性的刑法规范设计的基本理路仍然没有摆脱概念法学的影响。以演绎、归纳等论证思路为主要分析工具的刑法在面对日渐纷繁复杂的社会面前,显得封闭有余而开放不足。从知识进化的理路上看,一旦刑法规范的体系性达到某种高度的缜密状态时,也可能是刑法知识备受体系封锁甚至窒息的时期。刑法体系的发展需要从体系外寻找新的血液,ca888亚洲城官网正是在此种情势下被人们重新认识。人们试图通过ca888亚洲城官网的融入来纠偏刑法规范可能存在的问题。
  肇事于德国的刑法教义学,其实就强烈地表现出了试图与ca888亚洲城官网“贯通”⑵的学术努力。如罗克辛教授认为:“刑法教义学必须以ca888亚洲城官网为指导方向,这意味着,在构建理论体系时,要考虑刑法教义学的主要研究对象方面的目标设定,刑法教义学应当满足ca888亚洲城官网的效用。”⑶并且认“在德国刑法学理中占据主导地位的见解,不再是以存在事实(比如,因果关系或目的性)为导向的体系了,而是以刑法的任务和目标作为指导的体系。”⑷尽管这种理论宣示可能有过于夸大ca888亚洲城官网的可能意义并且因有失客观而引发争议。但在知识演进的理路上,这种现象指明了在现代社会治理中公共政策与法律规范互动渗透的趋势。在刑事司法中,ca888亚洲城官网正在以全新的知识话语,改变着传统刑事司法的生态。作为一种独特的知识系统,ca888亚洲城官网为合理地组织对犯罪的反应,在资源整合层面提供更为丰富也可能更为有效的策略与方式。ca888亚洲城官网与刑法规范关系的日渐交错,对于刑法规范的知识增量生产以及增强刑事司法的技术操作,回应社会实践的需求提供了智识的保障。

二、ca888亚洲城官网司法化的功能阐释
  ca888亚洲城官网司法化对于刑事司法任务和刑事司法运行机理具有较强的导向性,科学合理的ca888亚洲城官网,可以促使犯罪治理形成多元化的格局,并可以整合与优化刑事司法的资源分配。
  (一)ca888亚洲城官网对刑事司法任务的导向功能
  传统理论一般认为,刑事司法的主要任务是保证刑法规范的适用。但问题是,刑法规范及其适用过程充满着诸多规范性与非规范性、内在及外在因素的交融,不可能是简单的知识搬运活动。也由此,追求刑法规范适用的妥当性以及有效性成为刑法司法的重要意向。ca888亚洲城官网作为犯罪治理的策略,表达了包括政党、国家以及社会群体乃至普通公民参与犯罪治理的集体努力,是国家对犯罪态势评估以及在此基础上作出的回应型策略。ca888亚洲城官网的变动,在实践上会影响刑事司法的工作策略甚至会导致工作重点的转移。其传递的信息因具有宏观的指导性,而为刑事司法奠定基本的基调。例如,关于死刑的前后ca888亚洲城官网就明显体现这一点,在从“不杀不足以平民愤”到“严格控制和慎重适用死刑”的司法政策导向之下,⑸死刑的规范适用和审判作业都会发生一系列深刻的变革。ca888亚洲城官网对不同犯罪的分类式治理集中体现了国家在特定时空语境中的犯罪治理策略。在ca888亚洲城官网的话语表达实践中,这种治理策略通常采取实质性的标准,国家根据特定时期犯罪态势作出具体的回应。通过运用犯罪分层理论,⑹可以使刑事打击对象理性化、固定化,避免刑事决策的情绪化,提高决策科学性。实现从动态治理到日常治理的转变以及实现刑法效益最大化等优点。⑺就此而言,我们不难理解宽严相济政策的合理性了。自宽严相济ca888亚洲城官网问世以来,其带给刑法司法最大的信号是应当从传统的对待一切犯罪“零容忍”以及“眉毛胡子一把抓”式的治理策略转向区分化的策略。而这种区分化的策略转型,在实践中也迎合了社会发展的趋势,进而使得刑事司法能够在最大限度内与社会发展交相辉映。
  ca888亚洲城官网对刑事司法的运行机理亦会产生强烈的导向功能。亘古以来,刑事司法的运作都是一种仪式性的实践活动,在这种仪式活动中,国家对于犯罪人的态度以及刑权力支配的范围和支配形式的变迁,直接反映出了ca888亚洲城官网的价值评判与信息导向。在将国家与极端蔑视社会统治秩序的个体关系视为改造与被改造的语境中,犯罪人在刑事法律关系中所扮演的角色永远是作为权力支配的客体。国家刑权力展示的方式更多地会选择以运动式的宣扬甚至不惜以对个体的羞辱来反衬其力量的威猛。作为个体应当具有的尊严,在喧闹的市井之中被无情湮没。此时的刑事司法不是一场技术性的裁判活动,更像是从法庭走向广场的政治运动。对于犯罪人和国家而言,都是一场尊严和文明如何被羞辱的戏剧化表演。而当ca888亚洲城官网从政治运动转向“和风细雨的常规预防法”⑻时,刑法司法更多地成为了理性对话的平台,犯罪人的角色亦开始从权力客体的境地中逐渐转为刑事法律关系的主体,成为可以与代表国家刑权力的指控者和裁判者据理争辩的独立性角色。这种角色的转向,表征了现代刑事司法在宏观上实现从“主客体”转向“主体间性”模式的转向。一种在既有制度框架下以说理性为核心的论证格局正在成为现代刑事司法的显著特征。概而言之,ca888亚洲城官网的话语变迁,对刑事司法的仪式运作以及策略选择都会不同程度施以影响,并促使其作出适当的调整。就此而言,ca888亚洲城官网是刑事司法走不出的背景,其强烈的意向指导性,无不深深地渗透于刑事司法具体制度的实践中。
  (二)ca888亚洲城官网对刑事司法资源的整合与优化
  国家治理犯罪需要投入巨大的资源,然而这种资源投入并非像经济生活中的生产一样可以实现预期的财富增值。尤其是在特定时期内犯罪数量激增的情况下,刑事司法资源甚至会陷入“捉襟见肘”的窘迫与困境。尽管现代ca888亚洲城官网一直宣示合理地组织对犯罪的反应,但在我国,对ca888亚洲城官网的理解主要集中于国家对犯罪预防控制和预防的应对策略,是国家整体对犯罪问题的正面反应,是国家层面对犯罪与刑罚的实然立场。⑼
  国家治理犯罪具有自身的优势:(1)近现代国家在组织结构上采取科层化的管理模式,使其在分工明确的同时,又可以随时组成联合行动组,⑽强有力地推进犯罪的治理;(2)刑法司法通过运用惩罚性措施,经常以一贯正确的道德话语为外衣,向人们宣示对被标签化的犯罪人的否定评价。正如福柯所说:“对于犯人来说,刑罚是一种关于符号、利益和时间的机制。”⑾在通过仪式性的展示后,刑事司法可以更加强烈地刺激人们关于犯罪及其危害,更重要的强化公众对行为的罪感文化认识。⑿
  但在多元化的现代社会,国家治理犯罪的劣势也日渐出现:(1)现代社会是一个流动性很强的动态社会,国家对社会成员信息的掌控并不及时和全面,再加上科层化的国家组织体系存在权力运用中的边际效应,国家治理在特定的犯罪治理场域中甚至表现出强弩之末般的无奈。(2)国家刑事司法的运作需要大量的资源消耗,这可能为其带来经济上的负担,导致在宏观上对社会资源分配上的偏差。(3)在治理犯罪的效能上,通过仪式化的司法展示,犯罪人成为司法权关于如何规训肉体,以及在基础上培育与建构面向普通公众“规范化训练机制”⒀的媒介,可能会进一步(尤其是在熟人社会中)增强犯罪人及其家属对国家和社会的离心力,这无疑会使得对犯罪人的矫正效果大打折扣。
  历史地看,“人类发展史,一定程度上可表述为国家与社会此消彼长、相互博弈的历史。”⒁刑事法治视域中的国家与社会的关系尤其需要剔除国家包办的思想误区。人们关于犯罪的认识应当改变唯技术理性为中轴的单一式治理模式,“社会管理制度的高度技术化以及对民众的区隔化使得社会碎片化严重,阻碍了公共性的生长。”⒂犯罪治理公共性的缺失,致使犯罪治理在模式上体现为一种“线性力量观”。国家与社会组织、公民之间的协作关系无法形成,犯罪治理被理解为官员们带有政治性考核的作业。因此,在加大犯罪治理成本的同时,也忽视了社会本身对于犯罪治理的可能贡献。在犯罪治理是一项公共事业的语境下,国家需要与社会、公民之间达成一种协同的合作关系。“它把民主建立在合作的基础上,鼓励公民和政府在政治生活、经济生活和社会生活的各个方面进行建设性的合作。”⒃刑事司法在犯罪治理中担纲着重要使命,应当展现出一种开放性的格局。实际上,现行刑法已经在制度上为这种格局提供了制度性的保障。例如,《刑法修正案(八)》对缓刑适用条件的修改,将原先缓刑适用的实质条件“适用缓刑不致再危害社会”具体量化为“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等标准。在刑罚裁量过程中,对于上述条件的把握和理解,不可能按照规范的演绎逻辑达致。从缓刑适用条件的语词表述上看,对犯罪人是否要适用缓刑,需要裁判者对犯罪人的个人情况予以评估和审查。但在我国当前的司法体制下,单纯依靠国家为主体的犯罪治理模式不可能对具体犯罪人的实际情况了如指掌。对犯罪人个人信息的调查,离不开作为社会力量的基本单位——社区予以配合。与国家机关相较而言,社区因在地缘上的优势对于犯罪人的有关情况更为周全。从这个意义上可以说,在刑事司法适用的过程中,社会已经开始以正式的制度形式进入司法裁量的视野。这对于推动国家与社会的深入合作,形成治理犯罪的互济合作模式裨益良多。

三、ca888亚洲城官网司法化的风险防范
  尽管ca888亚洲城官网司法化为理解和转变犯罪治理提供了新的智力支持,但是,其法治危险同样不容低估。为防范ca888亚洲城官网司法化的法治危险,需要坚守有限理性的基本立场,并通过价值判断的规范化为ca888亚洲城官网司法化建构合理的疏导机制。
  (一)有限理性:ca888亚洲城官网司法化的基本立场
  刑法政策在司法运用中由于摄入了“目的性”因素,势必会冲击刑法规范的稳定性。ca888亚洲城官网较刑法规范而言,功利指向性较为强烈,并可能表现出不稳定性。在ca888亚洲城官网司法化的过程中,不免会显示出可能吞噬刑法规范甚至搁置刑法规范的危险。如前所述,在ca888亚洲城官网的语境中,刑事司法的目的出现由贯彻规范的适用到寻求妥当纠纷处理方案的转变。由此,诸如刑事和解、量刑建议等一些新的纠纷解决模式迎刃而生。但采取“用私下协议、犯罪者和受害人之间可以讨价还价的调解以及类似的做法来代替政府刑事诉讼,也加剧了‘规范侵蚀’(Norm erosion)和可疑的‘共识取向’趋势。”⒄尤其应当关切的是,ca888亚洲城官网可能在政治话语的推动下成为推行与宣扬政治理念的工具,并以宏大叙事甚至轰轰烈烈的形式直接损伤刑法规范司法适用的明确性与逻辑性,极端的情形则会导致ca888亚洲城官网成为司法适用的直接标准。而这对于刑法规范而言,不啻为一种灾难。ca888亚洲城官网尽管以其独特的知识谱系大有“再造刑法”之势,但其活动边界应该有约束。“这是因为,ca888亚洲城官网本身是政治的产物……尤其是政策的需要遵奉的是一种纯粹功利主义的逻辑,它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西,包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。”⒅面对ca888亚洲城官网的强势话语,必须给予高度的警惕。基本的思路应当是承认ca888亚洲城官网司法化的有限理性,⒆保持这种应有的谨慎与警惕是法治国的应有之义。这是因为,“国家尽管是必要的,但必定是一种始终存在的危险或者罪恶。”⒇
  ca888亚洲城官网司法运用的逻辑思路与刑法规范适用有着本质的区别。ca888亚洲城官网对刑法立法和司法的渗透导致一种全新的论证进路——政策性论证进路的产生。“政策的论证尽力显示,如果特定的计划得以实行,则共同体整体的利益将受到促进。”(21)由此,ca888亚洲城官网的司法运用可能面临着被秩序乃至社会道德捆绑的危险,其可能以促进与谋求公共利益的最大化的名义而堂而皇之地占据司法的阵地,并且在整个过程中以一以贯之的政治合法性或道德合法性的辩解强行冲击刑法领域。ca888亚洲城官网司法化的论证思路主要是采取以社会反映为衡量标尺的“倒逼式”的方法。在追求“法律效果与社会效果有机统一”(22)这一官方设置的语境下,司法裁判对于社会公众的反映始终保持着高度的敏锐感。ca888亚洲城官网的司法运用,对于裁判者而言与其说是展现个人知识储备与司法技巧的实践活动,而毋宁被理解为是当下司法被视为“职业”语境下裁判者的一种生存智慧。迫于社会效果的追求以及可能因违背社会效果所带来的职业负担及风险,裁判者更偏向大众化的情绪反应,以避免被卷入话题争辩的危险境地。明确了这一点,我们就不难理解了为什么经常在本是法言法语领地的裁判文本中会出现“不杀不以平民愤”的通俗性表达。但这种论证无疑会使刑法规范在实践运用中的效力会大打折扣。在现代社会中,可能对公民权利形成规模化侵害的主要来源是国家以“公共”的名义来强行攻取属于公民权利的阵地。实现ca888亚洲城官网有限理性的基本进路则是应当建构一套过滤性的机制对ca888亚洲城官网予以规范化。
  (二)价值判断的规范化:ca888亚洲城官网渗透刑法规范的具体实践
  1.ca888亚洲城官网弥补刑法供给不足的两条路径
  在急剧变迁的社会现实面前,刑法与社会之间的不适应情况屡屡出现,刑法会出现供给不足的现象。(23)应对刑法供给不足主要有两条路径:一是通过刑法立法修改相应的刑法规范,严密刑事法网。例如,刑法第302条规定了盗窃、侮辱尸体罪,但实践中出现盗窃骨灰的行为,显然因为骨灰不同于尸体,不能将之认定为盗窃尸体,如若将盗窃骨灰行为犯罪化,只能通过立法而不是类推的方式,将之纳入刑法调整范围。(24)二是通过刑法解释,明确刑法用语的外延。例如,刑法第358条规定了组织卖淫罪,一般而言,卖淫行为是异性之间色情交易的行为,同性之间的卖淫与卖淫的语词核心含义不尽符合。但是,将同性之间卖淫解释为卖淫并没有超出国民的预测范围,因为在逻辑上可以将卖淫从对象上区分为同性卖淫和异性卖淫,并且从1991年9月4日《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》和现行刑法中也并没有看出刑法仅仅处罚异性卖淫。但是,如果将提供手淫服务也解释为卖淫,在刑法上就可能有问题。尽管2001年2月28日《公安部关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》中明确规定了不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生手淫的行为属于卖淫嫖娼的行为。但是,这并不意味着刑法中的用语必须要保持与非刑事法律之间的一致性,不能够为一概满足国家严厉打击卖淫嫖娼的ca888亚洲城官网,而对将手淫行为也认定为刑法中的卖淫。否则会出现如下问题:由于刑法用语的扩张而导致行政法律无法适用。当刑法与行政法律使用同一用语时,并不意味着二者的含义等同。例如,《治安管理处罚法》和《刑法》中均有关于扒窃的规定,并且都不需要数额,但不能因此而认为刑法中的扒窃和治安管理处罚法中的扒窃是同一行为,基于刑法后盾法的属性,需要对刑法中的扒窃予以适度的限制,否则就会架空行政法律的适用。易言之,进入刑法调控范围内的行为,均应当于非刑事法律中行为具有一定的区隔化。这就需要在刑法解释中必须做出符合刑法规范要旨的解释。
  2.构成要件类型化对价值判断的制约
  价值判断规范化的另外一个要求,则是ca888亚洲城官网渗入刑法规范,必须要接受构成要件类型化的指导与约束,亦即在ca888亚洲城官网转化为具体的司法解释时,必须考量所意欲规制的行为是否能够为刑法罪名的具体构成要件所涵摄。具体的ca888亚洲城官网一旦超脱了或游离了构成要件的可能含义,则无论如何都不应当以任何方式成为直接改造构成要件的依据。否则,构成要件限缩刑权力、保证刑法规范预测性的应有功能将消失殆尽。以非法经营罪为例,众所周知,非法经营罪是从1979年刑法中的投机倒把罪中分离出来的罪名,刑法立法的修改在向公众传达一种信号,即非法经营罪的设立是为了防范口袋罪的滥用。但令人遗憾的是,今日非法经营罪俨然正在朝向口径日渐宽大的口袋罪演变,变成了刑罚过剩的“恶罪”(25)而造成这种现象的原因之一,就是刑法司法解释在变相地对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”作与非法经营罪罪质严重不符的泛化解释。在刑法学界对这种僭越立法权限的“创设性刑法规范解释”(26)口诛笔伐时,最高司法机关对非法经营的认定非但没有丝毫的收敛,反而进一步张扬。2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定,“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节严重’,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”通过司法解释,最高司法机关将促进特定行业稳定的ca888亚洲城官网任务以“准法律”的方式,对非法经营罪作了“最有利于国家”的彻底改造。以司法解释作为载体,ca888亚洲城官网明火执仗地大肆吞噬刑法规范的完整性。面对ca888亚洲城官网如此雄赳赳入侵刑法规范的气势,必须对之予以强有力的防范。造成上述现象的原因之一,在于司法解释以及司法实践对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”的泛化规定,没有考虑ca888亚洲城官网司法化必须接受个罪构成要件的判断。根据同类解释的规则,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”除了符合“违反国家规定”之外,行为还需要与前三项的经营对象具有相当性,即经营对象均是国家限定的特殊行业物品。脱离构成要件束缚的ca888亚洲城官网司法化,终究会导致刑法规范被束之高阁,罪刑法定原则的司法实践难免会流产。
  3.价值判断规范化在刑事裁判中的彰显
  在刑事司法裁判中,非规范的评价因素应当受制于规范评价。司法裁判蕴含着对包括纠纷当事人乃至社会大众之间的利益平衡,充满着法律文本无法揭示的精巧。刑法司法的面向是具体的案件纠纷决定了裁判者自身的经验、智识、阅历等因素以及普通民众对于司法基于不同目的的态度表示都会无形地影响着裁判活动。非规范评价通常会以诸如“民意”、“社会形势”等要素展现出来,当这些评价累计并形成规模效应时,通常会以一种“压力”的方式向政治决策者传达。ca888亚洲城官网的出台往往是对这种压力的缓解或缓冲的减压器。例如,当人们在特定历史时期的社会不安感增强时,决策者通常会以“专项整治”的活动形式,运动性地开展对某类降低公众安全感的犯罪集中治理。但这种非规范评价通常较之实定法意义上的规范评价而言,具有泛化的特征。诚然,在刑事司法实践中,非规范性评价是裁判者裁判不能回避的问题。在面临着错案追究、绩效考核等复杂的体制性因素影响影响下,完全以居中的身份来定纷止争的情况着实有些过于理想。“如果统治政权对被统治者的利益漠不关心,换言之,如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性,那么它就是压制性的。其结果是,国民的地位既不安稳,又很脆弱。”(27)但如果过度地关照非规范评价,则也可能会消解刑法规范的意义指向。毕竟,非规范性评价在案件裁判中的作用实际上是无法真正把握的。因此,以ca888亚洲城官网为载体的非规范性评价,一定要受到刑法规范的有效制约。“基于罪刑法定和现代刑事法治的基本要求,非刑法规范在刑事案件的裁判过程中,不具有独立裁判功能。其裁判价值只能依附于刑法规范,才能彰显。”(28)
  以尊重少数人的基本底线来提防ca888亚洲城官网由于过度彰显大众化话语而可能形成的知识霸权。为防范上述情况的发生,应当使刑事裁判真正成为一种协商性的论证。以使政策的贯彻与执行真正符合人们的期许,“社会的组成,是由于人类的生活有组织起来的必要才慢慢实现的,人类结合在一起,是由于人类的生活环境有公共生活的必要,而不是由于天性。”(29)既然如此,那就必须承认个体在刑事司法乃至普遍意义上的独立性与自主性,使之能够被政治国家以充分尊重的角色和地位参与到ca888亚洲城官网论证的过程中。这就意味着,这种论证应当与法律论证保持思维上的同质性,即追求政策制定的正当性和可接受性是其出发点和最终归宿。政策性论证的过程应该是围绕这一目的展开的说理过程。论证需要以交流的姿态得以进行,既不是一种独断性的决定也不是独白,它应当是“商谈”、“对话”与沟通,它强调不同主体之间的交互作用过程。(30)例如,在推定问题上,刑事推定方法在很大程度上是国家基于控诉便利而降低对犯罪人主观罪过认定难度的功利做法。“刑事推定是基于经验法则或论理法则而来,一般具有合理性和确定性,但其可靠性只能达到高度盖然性的程度,不具有绝对性。”(31)推定只是一种例外的知识,并且适用的结果并不具有唯一的正确性。刑事司法极有可能以此作为制度的借口,过度运用推定的方法。从衡平纠纷利益的角度看,既然推定是一种功利性的司法技术,则势必应当引入合理限定推定事实的规则。令人欣慰的是,在新近出台的部分司法解释中,(32)都在不同程度地规定了犯罪人对推定的“反驳权”,这种程序性的设置对于防范以ca888亚洲城官网为名的推定风险具有积极的功能。另一方面,司法解释对行为人罪过(如明知)的认定过多地罗列了基础事实,而对于基础事实如何具体运用却语焉不详。对此,笔者认为,在运用推定事实认定时,至少应当设立如下几方面的规则:一是次优规则。即凡是能够通过基础事实直接认定“明知”的,应优先适用直接认定方式;只有在根据已有事实无法直接认定或者认定困难时,才可以采用推定事实认定方式。二是保守性规则。即运用推定事实认定“明知”应采取克制和保守的态度。具体来说,基础事实必须具有真实性、基础事实与推定事实之间必须具有常态联系。(33)三是公开适用规则。即运用推定事实认定“明知”的过程和结果必须向犯罪嫌疑人、被告人公开。总之,推定事实认定方式所具有的后置性、补充性特点,决定了对推定事实不宜过于宽泛的适用。在变幻莫测的现代社会,人们由于在心理上对风险的恐惧,急切渴望通过刑法制度的细密化张罗以实现秩序的充分保障。为迎合这种心理,刑法立法和立法出现了基于对公共秩序的过度偏爱,甚至通过ca888亚洲城官网司法化来大面积地实现处罚的快捷化与简易化。但基于法治的基本立场,需要对这些功利性的制度和规则运用进行反思性处理,防范ca888亚洲城官网入侵乃至大范围摧垮刑法规范的巨大风险。
  
【注释与参考文献】
  ⑴卢建平:《ca888亚洲城官网与刑法关系论纲》,《法治研究》2011年第5期,第25页。
  ⑵陈兴良:《刑法教义学与ca888亚洲城官网的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,《中外法学》2013年第5期,第975页。
  ⑶谢焱:《ca888亚洲城官网考量下的刑法教义学应何去何从——本体论亦或规范论?》,《中国刑事法杂志》2012年第11期,第17页。
  ⑷[德]克劳斯·罗克辛:《ca888亚洲城官网与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第15页。
  ⑸参见王勇:《超越复仇:公众舆论、法院与死刑的司法控制》,《吉林大学社会科学学学报》2015年第4期,第72页。
  ⑹叶希善:《犯罪分层研究——以ca888亚洲城官网和刑事立法意义为视角》,中国人民公安大学出版社2008年版,第60页。
  ⑺参见卢建平:《ca888亚洲城官网与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第156—160页。
  ⑻参见周建达:《转型期我国犯罪治理模式之转换——从“压力维控型”到“压力疏导型”》,《法商研究》2012年第2期,第66—67页。
  ⑼参见卫磊:《当代ca888亚洲城官网发展的实践路径——以刑法司法解释为视角》,《华东政法大学学报》2013年第4期,第17页。
  ⑽参见蔡道通:《刑法的理性与宽容:面对联合行动权的行使》,《政法论坛》2006年第1期,第138页。
  ⑾[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨元婴译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第122页。
  ⑿参见邓国良、石聚航:《生态犯罪的惩治与预防》,法律出版社2015年版,第223页。
  ⒀周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第172页。
  ⒁曾楠:《国家与社会关系模式演变中政治认同的图式变迁》,《南昌大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期,第7页。
  ⒂李友梅:《构建社会建设的“共识”和“公共性”》,《中国社会科学报》2013年6月14日,第A08版。
  ⒃俞可平:《增量民主与善治》,中国社会科学文献出版社2003年版,第161页。
  ⒄[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第570页。
  ⒅劳东燕:《罪刑规范的ca888亚洲城官网分析——一个规范刑法学意义上的解读》,《中国法学》2011年第1期,第139页。
  ⒆参见陈兴良:《刑法的ca888亚洲城官网化及其限度》,《华东政法大学学报》2013年第4期,第12页。
  ⒇刘军宁:《善恶:两种政治观与国家能力》,《读书》1994年第5期,第62页。
  (21)前引⒅,劳东燕文,第139页。
  (22)有学者就如何理解“社会效果”对法官访谈时,被访法官如此表述:“在法官的语境中,社会效果就是要得到方方面面的认可:一方面是内部管理要搞好,更重要的是要协调好外部关系——这是法官的生存环境。”参见吴英姿:《法官角色与司法行为》,中国大百科全书出版社2008年版,第64页。
  (23)参见付立庆:《刑罚积极立场下的刑法适用解释》,《中国法学》2013年第4期,第149页。
  (24)《刑法修正案(九)(草案)》第31条规定:“将刑法第三百零二条修改为:‘盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。’”
  (25)欧阳本祺:《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》,《法学》2012年第7期,第127页。
  (26)李翔:《论创设性刑法规范解释的不正当性》,《法学》2012年第12期,第156页。
  (27)[美]诺内特、[美]赛尔兹:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
  (28)张心向:《死刑案件裁判中非规范因素考量》,《中外法学》2012年第5期,第1042页。
  (29)[法]埃米尔·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,胡伟译,华夏出版社1999年版,第87页。
  (30)参见陈航:《刑法论证方法研究》,武汉大学出版社2008年版,前言第6页。
  (31)贺平凡:《论刑事推定规则》,《政治与法律》2003年第2期,第121页。
  (32)值得注意的是,对于“反驳权”的规定,单纯从司法解释公布的实践上看,最高司法解释对此问题的认识仍然没有统一的标准。“反驳权”在推定的规定中,犹如幽魂式的在司法解释中忽隐忽现。
  (33)参见张云鹏、徐静:《论事实推定的规制路径》,《当代法学》2007年第2期,第27页。